LE CONFLIT

            Les changements climatiques actuels amènent, malgré bien des obstacles, la communauté internationale, au sens onusien, à réagir, notamment à travers le Protocole de Kyoto de 1997, à maintenant 184 signataires sur les 193 membres de l'ONU. Entré en vigueur en février 2005, ce protocole vise à réduire, entre 2008 et 2012, de 5,2% par rapport au niveau de 1990, les émissions de six gaz à effet de serre (dioxyde de carbone, méthane, protoxyde d'azote et trois substituts des chlorofluorocarbones). S'appuyant sur les rapports du GIEC, ce Protocole introduit dans le droit international un élément-clé qui redistribue les cartes juridiques entre les différents acteurs (tous ne sont pas sujets au sens strict du terme) du droit international : États, grandes entreprises, citoyens, organisations non gouvernementales. Indirectement bien entendu car le Protocole n'engage que des États. Mais sa signature engendre une succession d'actions juridico-politiques, au niveau international, régional, national et local. Du fait même que des États refusent de participer à l'action entreprise contre le réchauffement climatique, d'autres acteurs prennent en quelque sorte la relève, dont des États faisant partie d'États fédéraux comme les États-Unis, des fondations privées, des groupements industriels. Un jeu complexe de traduction de cet impératif de réduction des gaz à effet de serre se répercute au niveau des droits internes, du droit commercial et d'autres droits (de propriété, indirectement, puisque l'on touche au droit de polluer indéfiniment).

Conflits entre droits

     Les intérêts divergents entre des droits de l'environnement et des droits industriels et commerciaux, entre l'instance chargée du contrôle de la réalisations des accords de Kyoto et l'Organisation Mondiale du Commerce se traduisent en droit par des distorsions juridiques (de juridiction, par exemple) qui ne vont pas manquer de s'aggraver tant qu'une harmonisation ne sera pas définie entre ce droit nouveau émergent de l'environnement et le droit commercial, et ce d'autant plus que sont impliqués à la fois dans cette affaire des droits publics et des droits privés. 

Cela fait partie en outre, du vaste bras de fer entre acteurs internationaux, publics et privés, et de manière générale entre puissances privées partisanes du libéralisme (ou du néo-libéralisme) et puissances publiques désireuses de reprendre la main dans l'organisation de la vie de la Cité au sens large, étant donné que ces derniers acteurs se trouvent souvent pris entre acteurs régionaux et locaux prenant de l'importance à de nombreux niveaux et acteurs internationaux au devenir encore incertain. Mais il s'agit aussi, profondément, d'une vaste bataille idéologique où les hommes, qu'elles que soient leurs places dans les organisations, étatiques ou non, orientent l'activité pour des objectifs plus ou moins collectifs, plus ou moins à court terme, plus ou moins intéressés (parfois personnellement) par des résultats financiers. C'est ainsi que des fonctionnaires d'orientation libérale peuvent oeuvrer pour des désengagements de l'État et des entrepreneurs vouer leurs firmes ou fondations à des fins collectives à plus long terme. Bien entendu, les structures étatiques peuvent être plus ou moins centralisées et invasives dans les domaines économiques ou la sphère privative, mais il semble bien que c'est dénaturer l'État que d'en faire un instrument directement au service d'une poignée d'entreprises temporairement les plus rentables... Singulièrement, dans le domaine des changements climatiques, la traduction des péripéties de cette bataille en termes juridiques structurent l'action sociale dans le sens d'une détérioration ou d'une amélioration de la situation, avec un enjeu capital, celui de la destinée à terme des conditions de vie sur la planète...

       Mireille DELMAS-MARTY explique quelques aspects juridiques concernant ce changement climatique. Déjà, pendant la négociation de la convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, les États se partagèrent en plusieurs groupes qui ne recoupaient pas la division traditionnelle Nord-Sud, mais illustraient la place des intérêts particuliers et sectoriels (Boisson de CHAZOURNES, Le droit international au chevet de la lutte contre le réchauffement planétaire : éléments d'un régime, dans L'évolution du droit international, Mélanges, Hubert Thierry Pedone, 1998). L'originalité de ce texte, ouvert à la signature lors du sommet de Rio (1992) et entré en vigueur en 1994, est "précisément de combiner un objectif commun et des pratiques différenciées dans l'espace et le temps. L'objectif est de stabiliser "les concentrations de GES dans l'atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique" et d'atteindre ce niveau "dans un délai suffisant pour que les écosystèmes puissent s'adapter naturellement, que la production alimentaire ne soit pas menacée et que le développement économique puisse se poursuivre de manière durable". En revanche la "spécificité des priorités nationales et régionales" et le principe des responsabilités "communes mais différenciées" conduisent à répartir les États en plusieurs catégories. Certains engagements sont communs à tous, comme l'obligation pour les États de soumettre régulièrement des informations détaillées en vue de ramener les émissions anthropiques au niveau de 1990, mais d'autres ne pèsent que sur les pays industrialisés, qu'il s'agisse du régime de réduction des émissions ou de l'obligation de fournir des ressources financières et de faciliter le transfert de technologies.

Malgré la souplesse du dispositif, le débat fut particulièrement difficile sur les moyens d'assurer le respect d'obligations comprises comme des limites à la souveraineté nationale. La réponse est à peine esquissée dans la convention-cadre car la négociation qui s'était engagée à Rio devait tourner court après qu'un système d'éco-taxes, proposé par la Commission européenne, eut été refusé par les États-Unis et le Japon. Quant à la création d'un marché de droits d'émission, avec la mise en place des systèmes de permis négociables, elle était souhaitée par certains pays et par des représentants du système privé, mais ne fut pas décidée."

Le Protocole de Kyoto, aboutissement de négociations dures, est un premier instrument , à la fois juridique et économique, "dont l'objectif est de réduire les coûts en permettant aux pollueurs pour lesquels les mesures anti-pollution sont coûteuses d'acheter des permis de polluer à ceux pour lesquels les mesures reviennent à moindre coût. Pour y parvenir, le mécanisme consiste à définir les quantités d'émission autorisées pour 2008-2012, selon des quotas fixés à chaque pays par référence à ses émissions en 1990. L'Accord organise ainsi une distribution gratuite de permis d'émission qui seront ensuite transférables à d'autres pollueurs. En ce sens, il crée un "marché des permis", où se négocient ces transferts.

A vocation mondiale, cet instrument reste de nature interétatique, et non supra-étatique, ce qui veut dire que rien ne permet de l'imposer, dès lors qu'il est rejeté par un certain nombre de grands pays, à commencer par les États-Unis ; en d'autres termes, face à un problème global, la réponse juridique reste avant tout attachée au droit national. Si l'on peut craindre que le droit se révèle ainsi inadapté aux questions posées, il ne faut pas renoncer pour autant à rechercher les conditions dans lesquelles il pourrait devenir adaptable." 

Un droit inadapté

    Suivant cette vision plutôt optimiste, la professeur au Collège de France (chaire d'Études juridiques comparatives et internationalisation du droit) développe les élément qui font du nouveau droit un droit inadapté et un droit adaptable....

      Ce qui fait l'inadaptation de ce droit réside dans "la contradiction entre des systèmes de droit qui restent pour l'essentiel identifiés à l'État et des changements climatiques qui manifestent leurs effets à une échelle globale." Il résulte que le dispositif juridique traditionnel est inadapté à l'objet. L'on a déjà constaté cette même inadaptation dans le domaine du désarmement et des constructions pour la paix. 

"Le dispositif juridique semble inadapté car le droit international lui-même, soumis à ratification et affaibli par l'absence de mécanisme de sanction, reste fondé sur un principe de souveraineté, synonyme de l'indépendance des États, alors que nous constatons en matière de changements climatiques, comme en bien d'autres domaines, de fortes interdépendances. C'est pourquoi les textes fondateurs que sont la convention-cadre et le protocole de Kyoto n'ont pas apporté de solution claire pour l'avenir dans les pays en développement. C'est aussi pourquoi ils sont restés impuissants lorsque le États-Unis, bien qu'ils fussent précurseurs en matière de marché des permis aient été à l'origine de la proposition (destiné à éviter l'éco-taxe), se sont retirés du processus."

Du coup, le relais est pris par des ensembles régionaux, notamment l'Union Européenne, et des organismes mondiaux comme le Chicago Climate Exchange (CCX), qui regroupe des acteurs économiques des États-Unis, du Canada et du Mexique qui s'engagent, d'ici à la fin 2006, à réduire leurs émissions de GES de 4% au-dessous de la moyenne de leurs émissions de base de la période 1998-2001. C'est, dans le cadre de la mondialisation, l'apparition de normes transnationales d'origine privée qui frappe le plus dans ce relais. Il en résulte une "superposition de différents ensembles normatifs (nationales, transnationaux, internationaux régionaux et mondiaux)" qui a "des effets perturbateurs sur les ordres juridiques nationaux et sur les ordres régionaux, comme l'ordre communautaire, encore en construction, sans leur substituer un véritable ordre juridique mondial."

C'est une situation "désarticulée", caractérisée par la fragmentation, l'incohérence et l'instabilité du champ juridique. "La fragmentation tient d'abord à la discontinuité de la chaîne hiérarchique verticale entre droit national et droit mondiale. (...) Le phénomène est renforcé par l'absence de cohérence entre les divers instruments internationaux, qui ne sont pas hiérarchisés entre eux et restent largement autonomes les uns par rapport aux autres (droit à l'environnement, droit du commerce, droit du développement, droit de la propriété intellectuelle), relevant en outre d'institutions différentes (ONU, OMC, OMPI). S'ajoute encore une forte instabilité normative, car l'évolution juridique dépend non seulement du contenu du protocole de Kyoto, réparti en plusieurs phases, mais du rythme des ratifications et plus largement des vitesses d'évaluation propres à chaque ensemble normatif. Ainsi l'évolution dans le cadre de l'Union européenne apparait plus tardive, mais plus rapide, que dans le cadre de l'ONU, tandis qu'au plan mondial le droit du commerce progresse plus vite et de façon plus efficace que le droit de l'environnement.".

Un droit adaptable

      Ce droit est sans doute par ailleurs adaptable. La création "d'un instrument supranational, directement contraignant pour tous les États, reste au stade actuel politiquement inacceptable. En revanche les principes conçus à l'échelle mondiale peuvent être progressivement appliqués dans les différents États, par ajustements et réajustements, si l'on réussit à ordonner les interactions, verticales et horizontales, entre les différents dispositifs juridiques, tout en ménageant des marges d'appréciation et des temps d'adaptation."

"Les interactions verticales peuvent être renforcées par le droit international régional comme on l'a vu en Europe (...). Mais la transposition implique des ajustements, par exemple, quant à l'interprétation du principe de précautions, appelant la reconnaissance d'une "marge communautaire d'appréciation". De même que la transposition du dispositif de Kyoto en droit national soulève des difficultés quant à la nature juridique des quotas d'émission. On sait que ce dispositif organise une distribution gratuite de permis d'émission qui seront ensuite transférables à d'autres pollueurs. Par là même il cré un "marché des permis", où se négocient les quotas d'émission. Plutôt que de créer, comme on l'a dit parfois, un "droit de polluer", il s'agit d'encadrer le droit de produire des gaz à effet de serre au titre d'une activité économique déterminée. Il faut donc résoudre la contradiction de départ, opposant l'air, qui demeure une "chose commune", non appropriable, et les quotas d'émission qui peuvent être vendus. La solution proposée en droit français est de les qualifier de "biens incorporels", définis sur le modèle des actions ou des parts sociales, comme une créance contre le marché, avec cette spécificité que la créance devient une dette quand le quota est dépassé. (...)".

La question des interactions horizontales est plus difficile à résoudre "en l'absence de hiérarchie entre le droit de l'environnement et d'autres ensembles normatifs, comme le droit du commerce, pour s'en tenir à l'exemple le plus sensible." Une hiérarchie de fait risque de s'instaurer en faveur du commerce, il existe un ensemble de conflits entre les dispositions adoptées à Kyoto et ceux de l'Organisation Mondiale du Commerce, entre les normes commerciales et les quelques 200 accords multilatéraux à vocation mondiale sur l'environnement. "Si l'ordre du marché reconnait la nécessité de protéger l'environnement, et si le droit de l'environnement intègre l'outil économique, cette dialectique appellerait une synthèse pour éviter, si chaque juge tranche au coup par coup, de substituer un gouvernement des juges à l'absence de gouvernement mondial. Pour construire la synthèse, il ne suffira pas de favoriser l'inter-normativité entre droit du commerce et droit de l'environnement, ni la co-régulation entre les différentes institutions compétentes ; encore faudra-t-il réintroduire une dimension politique en précisant les contours et le régime juridique de la notion de "biens communs de l'humanité" ou de "biens collectifs globaux". S'il est vrai que les risques écologiques sont des phénomènes globaux par la force des choses, il n'en est pas moins vrai que c'est au nom d'idées exprimant des valeurs (solidarité dans l'espace et le temps, ou liberté d'entreprendre et de commercer) que l'on trancher les conflits. Seule la référence aux valeurs et leur pondération pourraient fonder, au croisement des différents ensembles normatifs, la légitimité des choix. Il est donc indispensable, pour réintroduire cette légitimité, de relier globalisation et universalisme des valeurs. (DELMAS-MARTY, Les forces imaginantes du droit - Le relatif et l'universel, Seuil, 2004 ; Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006)."

         Les prochaines conférences internationales sur le climat mettent le Protocole de Kyoto à la croisée des chemins. D'un côté, le renouvellement de ce protocole après la fin de la première période d'engagement en 2012 est incertain. De l'autre côté, un nouveau traité climatique rassemblant l'ensemble des États du monde doit être négocié d'ici 2015 pour entrer en vigueur en 2020. La répartition de ces cibles entre les différents groupes de pays - pays industrialisés, pays en voie de développement, pays en transition, relève de considérations éthiques, pragmatiques et juridiques.

Sébastien WEISSENBERGER évoque différents aspects de justice climatique (VertigO - la revue électronique en sciences de l'environnement, Débats et Perspectives 2012). On peut trouver dans cette revue un suivi serré des questions juridiques liés aux changements climatiques.

Mireille DELMAS-MARTY, Le changement climatique : quelques aspects juridiques, dans L'Homme face au climat, Sous la direction de Edouard BARD, Symposium annuel du Collège de France, Odile Jacob, 2006.

JURIDICUS

Relu le 4 juin 2021