La coutume jouit d'une image tantôt positive (respecter la coutume serait respecter les autres cultures...), tantôt négative (la coutume serait un ensemble de règles floues), ce qui se double d'une certaine méconnaissance de ses ressorts la plupart du temps. Cette méconnaissance tient principalement au fait qu'une grande partie de celle-ci est constituée de règles non écrites, partagées consciemment par un nombre relativement restreint de personnes, suivies de manière assidue par habitude par un grand nombre. Tant que des scribes, des lettrés ne compilent pas par écrit ces coutumes, les classant souvent par lieu d'exercice et par genre, il est difficile de se faire une idée exacte de leur importance (les unes par rapport aux autres, variation de cette importance dans le temps et dans l'espace...) et singulièrement des relations qu'elles entretiennent avec les conflits - comment elles les gèrent ou les entretiennent, et pour le profit et au détriment de qui.
François ROUVILLOIS rappelle qu'une coutume, au sens juridique strict, se définit comme une règle de droit, initialement non écrite (même si elle peut faire l'objet d'une transcription, plus ou moins déformante d'ailleurs, après coup), qui ne procède pas d'une décision unilatérale de l'autorité publique, comme la loi, mais de la répétition habituelle d'un même comportement par les membres d'un groupe social, lesquels la considère comme obligatoire et assortie de sanctions en cas de manquement. L'avocat THIOT, dans son Éloge de la coutume, mentionne-t-il, indique (en 1692, dans Le Mercure galant) "que les mêmes actes (doivent être) réitérés et multipliés, et transformés en habitude". De plus, psychologiquement, ils doivent, pour faire partie de la coutume, être considérés comme ce que l'on doit faire, et qu'en le faisant, on est, on se définit dans le groupe. Pour de nombreux sociologues (René CAPITANT, Henri LEVY-BRUHL... ), il n'existe de droit qu'effectif, pleinement reconnu et obéit.
Dans cette perspective, la coutume apparaît comme la règle par excellence. Elle imprègne tous les actes de la vie quotidienne et détermine, de manière sous-jacente, la pratique constitutionnelle. Pour la plupart des juristes (occidentaux), en revanche, elle possède une résonance négative en ce sens que son contenu est incertain, son champ d'application très élastique (suivant les individus, les groupes d'une même société, les classes sociales...) et sa connaissance réelle ne se fait en fin de compte qu'auprès d'autorités établies, politiques ou religieuses. Elle varie suivant les rapports de force à l'intérieur d'une même société, fait partie de son instabilité, dans l'exacte mesure de l'évolution des conflits entre ces autorités, sans compter que le fait permanent de la guerre fait substituer fréquemment des autorités extérieures à ces autorités établies, dans une mesure très variable. Le fait que la coutume soit mal connue de la grande masse et qu'elle soit non écrite favorise les évolutions en tout genre.
Alain WIJFFELDS rappelle dans son ouvrage destiné aux étudiants (introduction historique au droit) que la coutume n'est pas forcément première dans l'histoire des sociétés et qu'il peut exister une normativité pré-juridique à la coutume, prenant comme sujet d'histoire la France, l'Angleterre et les territoires germains.
Pour ce qui est de la France, "A l'encontre de l'approche conventionnelle, qui admet vers l'an Mille une Europe coutumière, dont le trait le plus remarquable eût été la multitude de coutumes particulières, pour la plupart territoriales, principalement locales mais aussi régionales, et auxquelles s'ajoutaient des coutumes propres à certains groupes de personnes ou à certaines catégories d'intérêts, on a parfois opposé le constat du "vide juridique". A défaut de sources écrites, l'existence de coutumes ne pourrait être établie. Mais plus fondamentalement encore, l'apparition de la coutume dans les sources, surtout à partir du XIIe siècle, ferait apparaître une innovation, produite par les acteurs politiques et la réapparition d'un nouveau type social dans les sociétés occidentales : le juriste professionnel-juriste soit en raison d'une formation spécifiquement juridique, soit, même sans une telle formation, parce que son occupation principale et permanente était liée à la pratique judiciaire. Auparavant, à défaut du cadre politique nécessaire et de la présence de juristes - savants ou praticiens -, les rapports sociaux n'auraient pas été gouvernés par une norme juridique, mais sur la base des rapports de force, d'engagements et d'accords qui ne se référaient pas à une règle de droit, fût-elle non écrite. Cette conception a eu le mérite de rappeler que lorsque la coutume apparaît dans les sources écrites, elle est déjà le produit d'une conceptualisation externe au phénomène que les auteurs intellectuels de ces sources décrivent et entendent maîtriser et manipuler. ce rappel évoque par ailleurs une autre controverse, largement débattue en Allemagne, qui concerne davantage le caractère prêté à la coutume, dont l'existence avant sa mise par écrit n'a en revanche pas systématiquement été mise en doute : la coutume médiévale, dans la tradition germanique, aurait exprimé une conception et un attachement au droit coutumier de la communauté parce qu'il était à la fois ancien et bon (...). La critique de cette conception attribuée aux communautés médiévales a notamment fait valoir que les références dans les sources à l'ancienneté d'une coutume ou à son utilité pour le bien de la communauté correspondaient précisément à la conceptualisation de la coutume par le cadre juridique élaboré très tôt par l'Église, dont le droit, reprenant et aménageant des éléments hérités du droit romain, avait identifié la coutume comme une source du droit, et avait du coup, commencé à élaborer ses caractéristiques, et à partir de là, ses conditions d'application."
Le professeur aux universités de Leyde et de Louvain-La-Neuve veut indiquer qu'il n'y a pas forcément de continuité chronologique entre types de droit, vus les bouleversements dans les rapports sociaux et économiques auxquelles les populations occidentales ont été exposées, et qu'il n'y a a pas forcément non plus une séquence spatio-temporelle obligatoire entre un droit ou un autre, qu'il soit coutumier ou régi par des lois écrites et étatiques. Plutôt que de rechercher de telles logiques juridiques, nous devons sans doute constater l'existence de périodes stables ou instables dans lesquelles existent des règles pas toujours ordonnées en un tout.
Après avoir fait état de ce qui s'est passé en France depuis l'An Mil jusqu'aux Temps Modernes, Alain WIJFFELDS constate que "la règle coutumière s'imbrique dans une tradition propre, mais, séparée de cet environnement lorsque d'autres acteurs, notamment des juristes, s'en emparent en prétextant qu'elle est source de droit, elle accuse sa vulnérabilité, précisément parce qu'elle est traitée comme une source juridique. Cette vulnérabilité ne doit pas être confondue avec la rigidité imposée par la fixation de la règle coutumière lorsqu'elle est établie par voie judiciaire ou à l'occasion d'une rédaction. La flexibilité de la coutume et son adaptabilité aux changements sociaux, fréquemment invoquées parmi les qualités qu'on lui attribue, ne doivent d'ailleurs pas être exagérées : souvent, la coutume s'avère une force conservatrice et non le moins lorsque les mutations s'accélèrent."
Louis ASSIER-ANDRIEU examine la coutume et l'usage en partant des raisons techniques qui la font figurer au patrimoine des concepts juridiques pour aboutir aux raisons politiques qui les portent au fronton des revendications des groupes sociaux. Ce terme de coutume qui désignait des taxes seigneuriales est devenu "emblématique de l'universelle juridicité et de la faculté de chaque peuple de vivre selon ses propres usages." Il est intéressant, pour le directeur de recherche au CNRS, de voir comment une notion en est venue, alors qu'elle était un élément d'assujettissement de différentes variétés de travailleurs, à commencer par les paysans, à se placer dans un processus d'émancipation de populations entières (dans le cadre des décolonisations par exemple), de groupes minoritaires, locaux ou marginaux.
Les multiples sens du mot coutume (prestation due au nom d'une coutume, droit d'utiliser, droit de jouissance, prix d'une jouissance...) renvoient à la notion de collectivité, au sens fort, pas seulement dans la réalité concrète, mais également dans le ressenti psychologique, l'identité commune de tous les individus qui ont ont partie. "Dépendance à l'égard d'un pouvoir, autonomie de l'habitude, et appartenance au détroit d'un espace déterminé sont les premiers ingrédients d'une complexité récurrente et d'un mouvement dialectique intrinsèque aux notions de coutume et d'usage. Quand la pensée juridique se saisit du phénomène, elle intervient dans le processus de diffusion du droit romain qui fit sortir l'Europe "du sommeil de l'ignorance et de la barbarie pour renaître à la civilisation" (WARNKOENIG, 1821) et dans cet autre processus qui va abstraire les cités, contre les seigneuries, les éléments constitutifs de la souveraineté étatique et de la concentration du pouvoir de faire des lois. Quand l'Europe se visualise comme un ensemble de territoires et non plus comme une mêlée de peuples qui transportent leurs lois avec eux, c'est la coutume, ou les habitudes locales, qui semblent imprimer le ressort de chaque châtellenie ou de chaque seigneurie de ses caractéristiques juridiques. Le processus évoqué est double (...). Au contact des droits désormais locaux, le droit romain est réinterprété aux XIIe et XIIIe siècles, amalgamé savamment au droit canonique par le moine GRATIEN en 1140, les pousse à s'affirmer en même temps qu'il en affecte le contenu. C'est, plus tard,, au XVe siècle, que l'autorité monarchique déclenche un processus de rédaction des coutumes qui possède à son tour un double visage : d'une part, il révèle, à travers la mise par écrit, la diversité de ces produits ; d'autre part, la révélation s'effectue sous le contrôle matériel et intellectuel de juristes d'État qui maîtrisent le prisme du constat et amorcent, par ce recueil méthodique, le long processus d'unification et de rationalisation du droit dont les codes révolutionnaires et napoléoniens vont constituer l'aboutissement."
A travers les études juridiques de Lucas de PENNA (XIVe siècle, dans Commentarius ad tres libros Codicis, de 1509 par exemple), l'anthropologie de MALINOWSKI, les réflexions de GROSLEY sur l'origine des coutumes (1752, Recherches pour servir l'histoire du droit français), les écrits de droit de SAVIGNY (en 1814), fondateur de l'École historique du droit, l'anthropologie encore de Edward Burnett TYLOR (en 1871) qui intègre la dimension juridique dans une théorie générale de la culture, laquelle est avalisée ensuite par Claude LEVI-STRAUSS et poursuivie par René MAUNIER, fondateur lui de l'École française d'ethnologie juridique et de sociologie coloniale (Loi française et coutume indigène, 1932), les comparaisons entre sociétés "modernes" et sociétés "primitives" de Karl LLEWELLYN, sans oublier d'autres contributions, notamment celle du philosophe Félix RAVAISSON (De l'habitude, 1938), le même auteur dessine les contours de différentes conceptualisation de la coutume. Sans entrer dans le détail (la problématique est loin d'être homogène...), nous pouvons percevoir comment la coutume constitue un enjeu pour de nombreux groupes sociaux, et comment, rien qu'en en faisant l'énoncé, de nombreux pouvoirs interviennent pour l'orienter, la modeler, la transformer, la discipliner, voire l'engloutir dans un régime de lois générales. "L'irruption de la normativité coutumière dans le champ du "social" nous invite à nous demander s'il existe autant de systèmes normatifs, autant de droits qu'il existe de cultures identifiables et quelle est la nature du lien de ces systèmes entre eux et avec un principe classificatoire supérieur qui permette d'en penser l'unité. Par la généralisation du mode contractuel de l'appartenance sociale, c'est au vrai, à une fragmentation interne de l'unité souveraine de la nation qu'expose la revendication coutumière, comme, à l'échelle européenne, se dessine la reconnaissance politique de sentiments d'appartenance formalisés par la juxtaposition de cultures infra-nationales. La référence coutumière désigne, entre l'humain individuel et la collectivité humaine, l'espace juridique d'un "englobement des contraires" (L. DUMONT - Homo Aequalis II, L'idéologie allemande, Gallimard, 1991). Ce qui permet d'échapper à l'emprise des séries d'oppositions binaires (...) dont les termes s'excluent mutuellement comme l'opposition loi/coutume ou droit officiel/droit inofficiel) pour embrasser une totalité différenciée au sein de cette totalité. (...). Chaque culture est un individu collectif qui prend place dans un système de valeurs considérant toutes les cultures à égalité de droits. Survient ainsi un moyen de transcender et d'objectiver les oppositions qui semblent cliver avec force le débat scientifique comme le débat public sur l'intégration sociale entre, d'un côté, le statut, la communauté, la coutume, de l'autre les droits de l'homme. La question sociale appelle cette objectivation des cercles concrets de l'appartenance humaine dans la société individualiste moderne. Et c'est la maitrise des combinaisons pouvant exister entre appartenances concrètes et idéologies de l'appartenance, que dépend la capacité de faire droit aux aspirations que révèle l'invocation récurrente et diversifiée de la coutume."
L'évolution qu'évoque Louis ASSIER-ANDRIEU est éminemment conflictuelle et il n'est pas sûr qu'au bout du compte cette juxtaposition soit viable sur le long court. Entre la coutume et la loi, entre le contrat et la négociation permanente, il faut sans doute choisir, sous peine d'aggraver certains conflits. La coutume peut-être conçue comme soluble dans la dynamique des rapports sociaux, des inégalités économiques et des luttes entre pouvoirs. Elle n'a pas prouvé en tout cas sa capacité à surplomber, comme le souhaiterait sans doute cet auteur, les contradictions. L'effort tendu des différents pouvoirs centrifuges à rationaliser la coutume pour mieux l'intégrer dans un corpus législatif, et ceci à mesure que le nombre des justiciables en contact et des territoires sur lesquels ils vivent s'accroît et s'étend. Si différentes tendances centripètes peuvent à certains moment l'emporter, leur victoire temporaire se révèlent précisément dans les mouvements de fragmentation, l'individualisme dans la société occidentale en étant sans doute le plus puissant moteur. En même temps, les liens coutumiers sauvegardent une cohésion sociale qui se dissout souvent sous l'apparente rigueur de la loi. C'est qu'il importe sans doute de voir, ce sont les véritables liens - au delà d'un certain juridisme - que tissent la loi et la coutume. le débat est sans doute sans fin.
Ce qui n'empêche pas de poser d'autres questions. Existerait-il une séquence qui va du désordre conflictuel/présence forte de la coutume à l'ordre dont l'aspect conflictuel tend moins vers l'expression violente/présence forte de la loi? Dans une telle séquence (qui peut s'inverser), les injustices et les dominations sont-elles plus fortes dans le cadre coutumier ou le cadre législatif? Dans une telle séquence toujours, l'intensité des conflits sociaux l'emporte t-il sur la nécessaire coopération - quitte à faire éclater la structure sociale de manière encore plus violente - dans un cadre ou dans l'autre? Cette problématique est tellement sujette à orientation idéologique que nous osons à peine la poser ainsi de manière définitive. Nous doutons que les réponses à ces questions soient faciles ou valides de manière permanente, et pourtant tant de juristes et de philosophes semblent avoir des idées bien arrêtées à ce sujet...
Louis ASSIER-ANDRIEU, article Coutume et usage, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010. Alain WIJFFELS, Introduction historique au droit, France, Allemagne, Angleterre, PUF, collection Thémis histoire, 2010. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis et commentés sur Le droit, GF Flammarion, collection corpus, 1999.
JURIDICUS
Relu le 12 avril 2020
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